Mit dem am 25.03.2009 verkündeten Gesetz zur Fortentwicklung des Pfandbriefrechts vom 20.03.2009 (BGBl. I, S. 607 ff.) wurde durch Art 2 in das Kreditwesengesetz die Anlageverwaltung als neuer Tatbestand einer erlaubnispflichtigen Finanzdienstleistung aufgenommen.
Nach dem neu gefassten § 1 Abs. 1 a Satz 2 Nr. 11 KWG ist Finanzdienstleistung die Anschaffung und Veräußerung von Finanzinstrumenten für eine Gemeinschaft von Anlegern, die natürliche Personen sind, mit Entscheidungsspielraum bei der Auswahl der Finanzinstrumente, sofern dies ein Schwerpunkt des angebotenen Produktes ist und zu dem Zweck erfolgt, dass diese Anleger an der Wertentwicklung der erworbenen Finanzinstrumente teilnehmen (Anlageverwaltung).
Nach der ebenfalls geänderten Ausnahmebestimmung des § 2 Abs. 6 KWG gelten nicht als Finanzdienstleistungsinstitut: … Nr. 5 b: „ausländische Investmentgesellschaften, soweit sie ausländische Investmentanteile im Sinne des § 2 Abs. 9 Investmentgesetz ausgeben“ … Nr. 18: „Unternehmen, die als Finanzdienstleistung nur die Anlageverwaltung betreiben und deren Mutterunternehmen die Kreditanstalt für Wiederaufbau oder ein Institut im Sinne des Satzes 2 ist. Institut im Sinne des Satzes 1 ist ein Finanzdienstleistungsinstitut, das die Erlaubnis für die Anlageverwaltung hat, oder ein Einlagenkreditinstitut oder Wertpapierhandelsunternehmen mit Sitz in einem anderen Staat des Europäischen Wirtschaftsraums im Sinne des § 53b Abs. 1 Satz 1, das in seinem Herkunftsstaat über eine Erlaubnis für mit § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 11 vergleichbare Geschäfte verfügt, oder ein Institut mit Sitz in einem Drittstaat, das für die in § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 11 genannten Geschäfte nach Absatz 4 von der Erlaubnispflicht nach § 32 freigestellt ist.“
Ebenfalls neu eingefügt wurde die Übergangsvorschrift für die Erlaubnis für die Anlageverwaltung in § 64 l KWG, nach dessen Satz 1 für ein Institut, das am 25.03.2009 die Erlaubnis für das Finanzkommissionsgeschäft, den Eigenhandel oder die Finanzportfolioverwaltung hat, die Erlaubnis zu diesem Zeitpunkt als erteilt gilt. Eine Erlaubnispflicht für die Anlageverwaltung besteht nach § 64 l Satz 2 nicht für solche Produkte, für die bis zum 24.September 2008 ein Verkaufsprospekt veröffentlicht worden ist.
Nach Art 11 des Gesetzes zur Fortentwicklung des Pfandbriefrechts treten die Änderungen am Tag nach der Verkündung und damit am 26.03.2009 in Kraft.
Anlass für die Einführung dieses neuen Erlaubnistatbestandes war die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 27.02.2008 (AZ: 6 C 11.07 und 6 C 12.07). Darin erklärte das Bundesverwaltungsgericht eine Verwaltungspraxis der BaFin als nicht mit dem KWG vereinbar, mit welcher der Betrieb bestimmter Anlagemodelle als erlaubnispflichtiges Finanzkommissionsgeschäft eingestuft wurde.
Der neue Tatbestand der Anlageverwaltung soll laut Rundschreiben der Bafin subidiär zu den bisherigen Benkgeschäften und Finanzdienstleistungen sein und nur dann zur Anwendung kommen, wenn weder ein Bankgeschäft noch eine Finanzdienstleistung vorliegt.
1. „Anschaffung und Veräußerung von Finanzinstrumenten“
Es müssen Finanzinstrumente im Sinne der Legaldefinition des § 1 Abs. 11 KWG angeschafft und veräußert werden. Nach der Gesetzesbegründung wird man nur eine Anschaffung und Veräußerung von Finanzinstrumenten für ausreichend erachten, sofern darin eine laufende bzw. ständige aktive Handelstätigkeit liegt.
2. „für eine Gemeinschaft von Anlegern, die natürliche Personen sind“
Nach der Gesetzesbegründung soll ein Handeln für eine Gemeinschaft von Anlegern vorliegen, wenn die materiellen Vor- und Nachteile der Geschäfte über die Anschaffung und Veräußerung von Finanzinstrumenten nicht dem Abschließenden sondern den Anlegern zugute kommen oder zur Last fallen sollen, die Anleger also das Risiko der Geschäfte tragen und sich die Tätigkeit als Dienstleistung für die Anleger darstellt, denen die Teilhabe am Ergebnis versprochen wird. Der Begriff einer Gemeinschaft von Anlegern setzt nicht notwendig eine gesellschaftliche Verbundenheit der Anleger untereinander voraus. Es reicht aus, wenn sie einzeln für die Anlageverwaltung gewonnen und lediglich ihre Gelder und Finanzinstrumente gemeinsam verwaltet werden. Der Begriff einer Gemeinschaft von Anlegern schließt somit insbesondere auch die Angebote ein, die sich an das breite Publikum richten und bei denen Anleger über ihre Einbindung in gesellschaftsrechtliche Modelle, z. B. Treuhandkommanditmodelle, oder die Ausgabe von Genussrechten oder Schuldverschreibungen zusammengefasst werden, um deren gepoolte Gelder in Finanzinstrumente anzulegen. Bei den Anlegern muss es sich um natürliche Personen handeln.
3. „mit Entscheidungsspielraum bei der Auswahl der Finanzinstrumente“
Ferner muss nach der Gesetzesbegründung der Entscheidungsspielraum hinsichtlich der Auswahl der Finanzinstrumente bestehen. Vom Tatbestand nicht erfasst werden daher Fälle, in denen aufgrund der Verkaufsunterlagen nur im Einzelnen konkret festgelegte Finanzinstrumente angeschafft und veräußert werden dürfen, ohne laufend aktiv mit den Instrumenten zu handeln.
4. „sofern dies ein Schwerpunkt des angebotenen Produktes ist und zu dem Zweck erfolgt, dass diese Anleger an der Wertentwicklung der erworbenen Finanzinstrumente teilnehmen“
Das soll nach der Begründung nicht der Fall sein, wenn die Anschaffung und Veräußerung nur als Nebentätigkeit anfällt und auch nicht im Mittelpunkt der Werbung für das Angebot steht (z.B. bei Immobilienfonds, Private-Equity-Fonds). Die Tätigkeit von Private-Equity-Fonds ist auch dann nicht als Anlageverwaltung erlaubnispflichtig, wenn diese in Aktien investieren, also die Zielgesellschaft eine AG ist.
Eine grenzüberschreitende Anlageverwaltung aufgrund eines europäischen Passes ist aufgrund der rein nationalen Regelung nicht möglich.
Die Anlageverwaltung ist als Finanzdienstleistung, nicht jedoch als Wertpapierdienstleistung ausgestaltet. Nach § 2 Abs. 3 WpHG n. F. sind jedoch die §§ 9, 31 bis 34 und 34b bis 36b WpHG (Meldepflichten, Verhaltenspflichten, Organisationspflichten, Transparenzpflichten) auf das Institut, das die Anlageverwaltung betreibt, anzuwenden.
Hinsichtlich der Kapitalerfordernisse gilt § 33 KWG, d.h. je nach der Ausgestaltung des angebotenen Produkts und der korrespondierenden Befugnisse des Anlageverwalters kann die Höhe des jeweils erforderlichen Anfangskapitals variieren bzw. sich verändern.
Die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht hat bis zur Veröffentlichung eines detaillierten Merkblattes zu dieser neuen Finanzdienstleistung unter Bezug auf die Regierungsbegründung zum Gesetzentwurf vom 01.12.2008 (Bundestagsdrucksache 16/11130, S. 42 ff.) vorläufige Hinweise in einem Rundschreiben gegeben, welches unter www.bafin.de abgerufen werden kann.